Blanqueo de Capitales
Blanqueo de Capitales
Este delito ha sido importado de los instrumentos internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, especialmente en materia de tráfico de drogas. España ha venido cumpliendo con sus obligaciones internacionales mediante la recepción de esta figura en nuestro ordenamiento interno. Por ello, el modelo español de persecución del blanqueo no comparte la técnica legislativa de la mayoría de los tipos del Código Penal, por lo que la jurisprudencia ha tenido que venir realizando un esfuerzo de interpretación.
La criminalidad organizada consiste en la creación de una estructura organizada de poder, con la finalidad de cometer delitos y supone un incremento significativo de los peligros contra los bienes jurídicos protegidos en un Estado de derecho. La acción de la delincuencia organizada puede estar presente allí donde la demanda reclama a la oferta con dinero, aunque aparece sobre todo en la producción y distribución de estupefacientes; la adquisición de material humano para prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (como la trata de blancas para la obtención de prostitutas); el tráfico de niños y de trabajadores clandestinos; el comercio ilegal de armas y de desechos peligrosos; extorsión para la entrega de cantidades bajo promesa de protección; el terrorismo; así como en el comercio con el producto de la actividad criminal, especialmente con vehículos robados.
Este delito se introdujo por primera vez en el Código Penal español mediante una reforma de 1988, que estableció una forma específica de receptación relativa al aprovechamiento de las ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Posteriormente, otra reforma de 1992 incorporó al mismo Código lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes (Viena 1988) y la Directiva de las Comunidades Europeas sobre prevención de la utilización del sistema financiero para la blanqueo de capitales (1991), refiriéndose todavía solamente al blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La ampliación a los bienes o ganancias procedentes de otros delitos se produjo con el Código Penal de 1995, aunque exigía su conexión con un delito grave. Fue la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 la que suprimió la referencia a la gravedad, contemplado un delito de blanqueo de capitales de gran alcance porque se refiere a los bienes "que tienen su origen en un delito" (artículo 301.1 CP).
La UE ha aprobado la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, vigente a partir del 2 de diciembre de 2018, aunque los Estados miembros tienen de plazo hasta el 3 de diciembre de 2020 para transponerla a su ordenamiento interno.
Tiene por objeto establecer normas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones en el ámbito del blanqueo de capitales. Excluye de su ámbito de aplicación el blanqueo de capitales referido a bienes provenientes de delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, el cual está sujeto a las normas específicas establecidas en la Directiva (UE) 2017/1371. Obliga a los Estados a castigar el denominado autoblanqueo y establece las condiciones para poder considerar a una persona jurídica responsable de las conductas que en su beneficio cometa un tercero.
Es un delito pluriofensivo, es decir, atenta contra varios bienes jurídicos. El primer bien jurídico protegido es el funcionamiento legal del sistema financiero, por lo que este delito se ubica sistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socieconómico; téngase en cuenta que la reintegración en el mercado financiero legal del dinero procedente de las actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a través del blanqueo de capitales, genera importantes distorsiones en el sistema de economía legal, esto es, en el mercado como instrumento para una eficaz distribución de los recursos mediante la libre competencia. El segundo bien jurídico protegido es la tutela de Administración de Justicia, es decir, el interés del Estado en la persecución de los delitos, que se ve dificultado mediante las actuaciones de blanqueo de capitales.
Este delito responde al criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente de abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave. En este sentido, cabe citar los siguientes instrumentos internacionales: Recomendación del Consejo de Europa de 27/06/80, Declaración de Basilea de 1988, Convención de Viena de Naciones Unidas de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de 1990 y 1996, la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. que ha sido transpuesta por el RDL 11/2018, de 31 de agosto, cuyos cambios en la L 10/2010 entraron en vigor el 4 de septiembre de 2018. Es importante destacar que actualmente está en vigor ya la quinta directiva, la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018.
Aunque hay de tiempo para adaptarse hasta el 10 de enero de 2020, luego habrá que volver a modificar la Ley 10/2010 antes de 2020.
La doctrina suele realizar la siguiente clasificación de los tipos en materia de blanqueo de capitales:
• • Tipo básico: art. 301.1 y 2 CP
• • Tipos agravados:
◦ - Por el origen de los bienes: art. 301.2 CP
◦ - Por organización criminal: art. 302 CP
◦ - Por la condición profesional: art. 303 CP
• • Blanqueo por imprudencia. Art. 301.3 CP
La LO 5/2010, de 22 de junio, modifica modifica el Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II del CP, llamándole: "De la receptación y el blanqueo de dinero". De esta manera, el legislador pretende otorgar una mayor entidad penal al delito de blanqueo de dinero, frente a la introducción del anterior Código del delito de blanqueo de capitales en "otras conductas afines" (a la receptación).
El art. 301.1 CP recoge el tipo básico.
• • Las acciones típicas son: adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes o cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consencuencias legales de sus actos. Así, ahora se castiga no sólo la utilización, sino también la posesión o utilización de los bienes que tengan su origen en una actividad delictiva.
No obstante, la jurisprudencia entiende que hay que exigir una cierta transformación, porque utilizar o poseer sin más son actos neutros, y, por tanto, atípicos, por ejemplo cuando se emplean en la propia actividad delictiva previa o en actos cotidianos. La jurisprudencia entiende que hay que combinarlo con un criterio de ánimo tendencial objetivo de ocultar el origen de los bienes. (STS 912/2012, de 5 de diciembre, STS 265/2015) (STS 992/2016, de 12 de enero).
La STS 265/2015, de 29 de abril, vino a resolver la polémica en torno a si el elemento funcional (“para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”) se refería a todas las conductas del tipo o solo a las genéricas (“cualquier otro acto”). Si solo se refería a estas, bastaba para cometer delito poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes sabiendo que son delictivos. Pero el TS se ha decantado por entender que la expresión “para ocultar o encubrir su origen ilícito se refiere a todos los comportamientos descritos en el tipo. El blanqueo se diferencia de la receptación en que ambos exigen un delito precedente, pero en la receptación ha de ser un delito contra el patrimonio o económico y se trata de prohibir que el delincuente o un tercero se beneficien de los bienes, exigiendo ánimo de lucro (STS 265/2015, de 29 de Abril).
• • Es un delito de mera actividad y su consumación se produce con un solo acto. Muchas acciones no lo convierten en un delito continuado pero sí en un delito más grave (STS 350/14, de 29 de abril de 2014 y STS 257/14, de 1 de abril de 2014). La tentativa no es posible. (STS 156/2011, de 21 de marzo, STS 1359/2004, de 15 de noviembre).
• • Objeto material: son las ganancias o beneficios obtenidos del delito previo. (Convención de Viena de 1988).
No hay legalmente un límite cuantitativo, pero la jurisprudencia considera “atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, que no puede serle privada las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas” (STS 809/2014, de 26 de noviembre; STS 491/2015, de 23 de julio; STS 165/2016, de 2 marzo).
Surge la duda de si una cuota tributaria defraudada puede ser blanqueada. El TS ha dicho que sí y la STS 974/2012, de 5 de Diciembre recoge las dos corrientes doctrinales existentes. El origen debe ser delictivo, pero no se exige condena por el delito previo (art. 300 CP). El blanqueo es un delito autónomo e independiente del delito previo (STS 884/2012, de 8 de noviembre). Esto implica que:
◦ – No rige la limitación punitiva del art. 298 CP.
◦ – No le afecta la prescripción del delito anterior (STS 198/2003, de 10 de febrero).
◦ – El diez a quo del plazo de la prescripción del delito de blanqueo corre desde el día del primer acto de blanqueo.
• • Sujeto activo: puede ser cualquier persona, no sólo los obligados por la normativa de blanqueo (L 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y su reglamento, RD 304/2014, de 5 de mayo) y puede ser quien cometió el delito origen (autoblanqueo) o una tercera persona que ayude al que participó en la infracción inicial.
Los actos de consumo propio no son autoblanqueo. (STS 265/2015)
• • Pena: el tipo básico prevé una pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
Los jueces o tribunales podrán imponer también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 1 a 3 años, y acordar la medida de clausura temporal (que no exceda de 5 años) o definitiva del establecimiento o local. Para ello, tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
- La gravedad del hecho.
- Las circunstancias personales del delincuente.
El art. 301.2 CP regula el blanqueo sucesivo: blanqueo de lo blanqueado. Se diferencia de la figura del art. 301.1 CPen que es un delito de resultado, se trata de ocultar o encubrir y que es sucesivo.
Por el origen de los bienes
El artículo 301.1 CP, pfo segundo prevé la pena en su mitad superior cuando los bienes provengan de los delitos de tráfico de drogas (arts. 368 a372 del CP) o de los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo (arts. 319y 320 CP) o del cohecho (arts. 419 a427 bis CP), tráfico de influencias (arts. 428 a431 CP), malversación (arts. 432 a435 CP), de fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a438 CP) o negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios (arts. 439 a445 CP) Por pertenencia a una organización criminal
El artículo 302.1 CP prevé la pena base en su mitad superior para las personas que pertenezcan a una organización dedicada al blanqueo, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones
La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo entiende por organización criminal a estos efectos "cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque sólo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad" (STS 266/2005, de 1 de marzo) (STS 151/2011).
De conformidad con el artículo 302.2 CP los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes:
• • La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 CP.
• • La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.
De conformidad con el artículo 303 CP, si los hechos previstos en los artículos 301 y 302 CP fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. Y establece expresamente dicho precepto que, a tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
En relación con la profesión de abogado, la STS 1501/2003, de 19 de diciembre, entiende que "el principio de taxatividad que requiere la interpretación de la norma penal, proscribiendo toda interpretación extensiva "in malam parte", impide subsumir la profesión de abogado en tal enumeración". (Sentencia 970/2016, de 21 de diciembre, condena por delito fiscal y blanqueo al abogado que asesoró y cooperó con su cliente para ocultar inversiones ilícitas y eludir tributos en España)
El artículo 301.3 CP regula la modalidad culposa, de manera que el sujeto activo no conoce el origen delictivo pero sí existe el elemento tendencial. (STS de 1 de abril de 2014, rec. 1649/2013, STS 233/2015, 22 Abril)
Se exige imprudencia grave, que exige frente a la leve una mayor intensidad en la infracción del deber de cuidado propio de los delitos culposos. La tipificación de la conducta imprudente se justifica por lo fácil que resultaría alegar el desconocimiento ilícito del origen delictivo de los bienes en una configuración exclusivamente dolosa del blanqueo, por lo que facilita la prueba del delito (Milans del Bosch). Esta comisión imprudente puede derivar del incumplimiento grave de las obligaciones que la normativa relativa al blanqueo exige a ciertos ámbitos profesionales (L 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y su reglamento, RD 304/2014, de 5 de mayo). Pero tanto la jurisprudencia, como la doctrina mayoritaria, es de la opinión de que cualquiera puede blanquear por grave descuido y no sólo los sujetos obligados de la ley de prevención del blanqueo, a quienes se les asignan determinados deberes de cuidado. (STS 749/2015, de 13 de noviembre; STS 238/2016, de 29 de marzo)
La pena prevista para el blanqueo por imprudencia es la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor obtenido.
• En materia de extraterritorialidad de la norma penal, el artículo 301.4 CP establece que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que proviniesen los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. • El artículo 301.5 CP prevé el decomiso de las ganancias conforme al art. 127 CP (STS 1030/2003, de 15 de julio) El Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".
• En relación con la punición de los actos preparatorios, el artículo 304 CP dispone que la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitosde blanqueose castigará con la pena inferior en uno o dos grados.
Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios
El artículo 3.3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 establece la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero.
La jurisprudencia viene entendiendo que en el delito de blanqueo de capitales es difícil la concurrencia de prueba directa, por lo que es habitual acudir a la denominada prueba indiciaria. Según una doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (originada en la Sentencia de 23 de marzo de 1997 y reiterada en otras 9 de abril de 2004 y 14 de abril de 2005, STS 811/2012 STS 292/2017, ) los indicios más frecuentes en la práctica de esta modalidad delictiva son:
• • El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación. Como cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones realizadas por los clientes no se corresponda con su actividad o sea desproporcionado con sus antecedentes operativos.
• • La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc...
Por ejemplo cuando se pueda llegar a entender que los miembros de los órganos de administración y/ apoderados de aquellas personas físicas o jurídicas a través de las cuales se pretenda operar, no reúnan la experiencia, formación o capacidad necesaria para el ejercicio del cargo o representación, o cuando las operaciones propuestas por el cliente impliquen la utilización de un número desproporcionado de sociedades interpuestas o complejos entramados de sociedades, cuya utilización no tenga un sentido jurídico aparente
• • La existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.
• • Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones realizadas por los clientes no se corresponda con su actividad o sea desproporcionado con sus antecedentes operativos.
• • Las operaciones que lleven aparejado el movimiento de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje u otros documentos al portador extendidos por una entidad de crédito, con excepción de los que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
• • Cuando el potencial cliente, su accionista de control o beneficiario final sea una persona que desempeña o ha desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero (como por ejemplo, Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios o políticos de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas públicas o destacados directivos de partidos políticos). Las relaciones con familiares de las antedichas personas políticamente expuestas están sometidas a idénticas obligaciones de examen reforzado. Sentencias que tratan sobre la constatación de la prueba de blanqueo son : STS 292/2017, de 26 de abril, STS 456/2017, de 21 de junio, STS 487/14 de 9 de junio (caso Pantoja) .
El art. 302.2 CP prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por estos delitos. Cualquier modalidad de blanqueo genera dicha responsabilidad penal de las personas jurídicas si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP. (SAP Madrid 134/2019 de 4 de Marzo, SAN 40/2018, de 20 de noviembre, STS 583/2017, de 19 de julio).
Las penas previstas son:
• • Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• • Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en el art. 33.7 b) a g) CP.
La criminalidad organizada consiste en la creación de una estructura organizada de poder, con la finalidad de cometer delitos y supone un incremento significativo de los peligros contra los bienes jurídicos protegidos en un Estado de derecho. La acción de la delincuencia organizada puede estar presente allí donde la demanda reclama a la oferta con dinero, aunque aparece sobre todo en la producción y distribución de estupefacientes; la adquisición de material humano para prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (como la trata de blancas para la obtención de prostitutas); el tráfico de niños y de trabajadores clandestinos; el comercio ilegal de armas y de desechos peligrosos; extorsión para la entrega de cantidades bajo promesa de protección; el terrorismo; así como en el comercio con el producto de la actividad criminal, especialmente con vehículos robados.
Este delito se introdujo por primera vez en el Código Penal español mediante una reforma de 1988, que estableció una forma específica de receptación relativa al aprovechamiento de las ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Posteriormente, otra reforma de 1992 incorporó al mismo Código lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes (Viena 1988) y la Directiva de las Comunidades Europeas sobre prevención de la utilización del sistema financiero para la blanqueo de capitales (1991), refiriéndose todavía solamente al blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La ampliación a los bienes o ganancias procedentes de otros delitos se produjo con el Código Penal de 1995, aunque exigía su conexión con un delito grave. Fue la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 la que suprimió la referencia a la gravedad, contemplado un delito de blanqueo de capitales de gran alcance porque se refiere a los bienes "que tienen su origen en un delito" (artículo 301.1 CP).
La UE ha aprobado la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, vigente a partir del 2 de diciembre de 2018, aunque los Estados miembros tienen de plazo hasta el 3 de diciembre de 2020 para transponerla a su ordenamiento interno.
Tiene por objeto establecer normas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones en el ámbito del blanqueo de capitales. Excluye de su ámbito de aplicación el blanqueo de capitales referido a bienes provenientes de delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión, el cual está sujeto a las normas específicas establecidas en la Directiva (UE) 2017/1371. Obliga a los Estados a castigar el denominado autoblanqueo y establece las condiciones para poder considerar a una persona jurídica responsable de las conductas que en su beneficio cometa un tercero.
Bien jurídico protegido
Es un delito pluriofensivo, es decir, atenta contra varios bienes jurídicos. El primer bien jurídico protegido es el funcionamiento legal del sistema financiero, por lo que este delito se ubica sistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socieconómico; téngase en cuenta que la reintegración en el mercado financiero legal del dinero procedente de las actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a través del blanqueo de capitales, genera importantes distorsiones en el sistema de economía legal, esto es, en el mercado como instrumento para una eficaz distribución de los recursos mediante la libre competencia. El segundo bien jurídico protegido es la tutela de Administración de Justicia, es decir, el interés del Estado en la persecución de los delitos, que se ve dificultado mediante las actuaciones de blanqueo de capitales.
Elementos objetivos
Este delito responde al criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente de abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave. En este sentido, cabe citar los siguientes instrumentos internacionales: Recomendación del Consejo de Europa de 27/06/80, Declaración de Basilea de 1988, Convención de Viena de Naciones Unidas de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de 1990 y 1996, la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. que ha sido transpuesta por el RDL 11/2018, de 31 de agosto, cuyos cambios en la L 10/2010 entraron en vigor el 4 de septiembre de 2018. Es importante destacar que actualmente está en vigor ya la quinta directiva, la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018.
Aunque hay de tiempo para adaptarse hasta el 10 de enero de 2020, luego habrá que volver a modificar la Ley 10/2010 antes de 2020.
La doctrina suele realizar la siguiente clasificación de los tipos en materia de blanqueo de capitales:
• • Tipo básico: art. 301.1 y 2 CP
• • Tipos agravados:
◦ - Por el origen de los bienes: art. 301.2 CP
◦ - Por organización criminal: art. 302 CP
◦ - Por la condición profesional: art. 303 CP
• • Blanqueo por imprudencia. Art. 301.3 CP
Tipo básico
La LO 5/2010, de 22 de junio, modifica modifica el Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II del CP, llamándole: "De la receptación y el blanqueo de dinero". De esta manera, el legislador pretende otorgar una mayor entidad penal al delito de blanqueo de dinero, frente a la introducción del anterior Código del delito de blanqueo de capitales en "otras conductas afines" (a la receptación).
El art. 301.1 CP recoge el tipo básico.
• • Las acciones típicas son: adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes o cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consencuencias legales de sus actos. Así, ahora se castiga no sólo la utilización, sino también la posesión o utilización de los bienes que tengan su origen en una actividad delictiva.
No obstante, la jurisprudencia entiende que hay que exigir una cierta transformación, porque utilizar o poseer sin más son actos neutros, y, por tanto, atípicos, por ejemplo cuando se emplean en la propia actividad delictiva previa o en actos cotidianos. La jurisprudencia entiende que hay que combinarlo con un criterio de ánimo tendencial objetivo de ocultar el origen de los bienes. (STS 912/2012, de 5 de diciembre, STS 265/2015) (STS 992/2016, de 12 de enero).
La STS 265/2015, de 29 de abril, vino a resolver la polémica en torno a si el elemento funcional (“para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”) se refería a todas las conductas del tipo o solo a las genéricas (“cualquier otro acto”). Si solo se refería a estas, bastaba para cometer delito poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes sabiendo que son delictivos. Pero el TS se ha decantado por entender que la expresión “para ocultar o encubrir su origen ilícito se refiere a todos los comportamientos descritos en el tipo. El blanqueo se diferencia de la receptación en que ambos exigen un delito precedente, pero en la receptación ha de ser un delito contra el patrimonio o económico y se trata de prohibir que el delincuente o un tercero se beneficien de los bienes, exigiendo ánimo de lucro (STS 265/2015, de 29 de Abril).
• • Es un delito de mera actividad y su consumación se produce con un solo acto. Muchas acciones no lo convierten en un delito continuado pero sí en un delito más grave (STS 350/14, de 29 de abril de 2014 y STS 257/14, de 1 de abril de 2014). La tentativa no es posible. (STS 156/2011, de 21 de marzo, STS 1359/2004, de 15 de noviembre).
• • Objeto material: son las ganancias o beneficios obtenidos del delito previo. (Convención de Viena de 1988).
No hay legalmente un límite cuantitativo, pero la jurisprudencia considera “atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, que no puede serle privada las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas” (STS 809/2014, de 26 de noviembre; STS 491/2015, de 23 de julio; STS 165/2016, de 2 marzo).
Surge la duda de si una cuota tributaria defraudada puede ser blanqueada. El TS ha dicho que sí y la STS 974/2012, de 5 de Diciembre recoge las dos corrientes doctrinales existentes. El origen debe ser delictivo, pero no se exige condena por el delito previo (art. 300 CP). El blanqueo es un delito autónomo e independiente del delito previo (STS 884/2012, de 8 de noviembre). Esto implica que:
◦ – No rige la limitación punitiva del art. 298 CP.
◦ – No le afecta la prescripción del delito anterior (STS 198/2003, de 10 de febrero).
◦ – El diez a quo del plazo de la prescripción del delito de blanqueo corre desde el día del primer acto de blanqueo.
• • Sujeto activo: puede ser cualquier persona, no sólo los obligados por la normativa de blanqueo (L 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y su reglamento, RD 304/2014, de 5 de mayo) y puede ser quien cometió el delito origen (autoblanqueo) o una tercera persona que ayude al que participó en la infracción inicial.
Los actos de consumo propio no son autoblanqueo. (STS 265/2015)
• • Pena: el tipo básico prevé una pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.
Los jueces o tribunales podrán imponer también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 1 a 3 años, y acordar la medida de clausura temporal (que no exceda de 5 años) o definitiva del establecimiento o local. Para ello, tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
- La gravedad del hecho.
- Las circunstancias personales del delincuente.
El art. 301.2 CP regula el blanqueo sucesivo: blanqueo de lo blanqueado. Se diferencia de la figura del art. 301.1 CPen que es un delito de resultado, se trata de ocultar o encubrir y que es sucesivo.
Tipos agravados
Por el origen de los bienes
El artículo 301.1 CP, pfo segundo prevé la pena en su mitad superior cuando los bienes provengan de los delitos de tráfico de drogas (arts. 368 a372 del CP) o de los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo (arts. 319y 320 CP) o del cohecho (arts. 419 a427 bis CP), tráfico de influencias (arts. 428 a431 CP), malversación (arts. 432 a435 CP), de fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a438 CP) o negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios (arts. 439 a445 CP) Por pertenencia a una organización criminal
El artículo 302.1 CP prevé la pena base en su mitad superior para las personas que pertenezcan a una organización dedicada al blanqueo, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones
La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo entiende por organización criminal a estos efectos "cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque sólo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad" (STS 266/2005, de 1 de marzo) (STS 151/2011).
De conformidad con el artículo 302.2 CP los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes:
• • La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 CP.
• • La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.
Por condición profesional
De conformidad con el artículo 303 CP, si los hechos previstos en los artículos 301 y 302 CP fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. Y establece expresamente dicho precepto que, a tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
En relación con la profesión de abogado, la STS 1501/2003, de 19 de diciembre, entiende que "el principio de taxatividad que requiere la interpretación de la norma penal, proscribiendo toda interpretación extensiva "in malam parte", impide subsumir la profesión de abogado en tal enumeración". (Sentencia 970/2016, de 21 de diciembre, condena por delito fiscal y blanqueo al abogado que asesoró y cooperó con su cliente para ocultar inversiones ilícitas y eludir tributos en España)
Elemento subjetivo
Este delito tiene una configuración dolosa, es decir, exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo. De esta manera, el dolo también debe abarcar el conocimiento del delito previo del que provengan los bienes. Sin embargo, la jurisprudencia no exige un conocimiento preciso y exacto del citado delito previo, como afirma la STS 2410/2001, de 18 de diciembre de 2001, La jurisprudencia también ha admitido la posibilidad de dolo eventual. STS de 4 de enero de 2002Blanqueo por imprudencia
El artículo 301.3 CP regula la modalidad culposa, de manera que el sujeto activo no conoce el origen delictivo pero sí existe el elemento tendencial. (STS de 1 de abril de 2014, rec. 1649/2013, STS 233/2015, 22 Abril)
Se exige imprudencia grave, que exige frente a la leve una mayor intensidad en la infracción del deber de cuidado propio de los delitos culposos. La tipificación de la conducta imprudente se justifica por lo fácil que resultaría alegar el desconocimiento ilícito del origen delictivo de los bienes en una configuración exclusivamente dolosa del blanqueo, por lo que facilita la prueba del delito (Milans del Bosch). Esta comisión imprudente puede derivar del incumplimiento grave de las obligaciones que la normativa relativa al blanqueo exige a ciertos ámbitos profesionales (L 10/2010, de 28 de abril, de blanqueo de capitales y su reglamento, RD 304/2014, de 5 de mayo). Pero tanto la jurisprudencia, como la doctrina mayoritaria, es de la opinión de que cualquiera puede blanquear por grave descuido y no sólo los sujetos obligados de la ley de prevención del blanqueo, a quienes se les asignan determinados deberes de cuidado. (STS 749/2015, de 13 de noviembre; STS 238/2016, de 29 de marzo)
La pena prevista para el blanqueo por imprudencia es la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor obtenido.
Disposiciones comunes
• En materia de extraterritorialidad de la norma penal, el artículo 301.4 CP establece que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que proviniesen los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. • El artículo 301.5 CP prevé el decomiso de las ganancias conforme al art. 127 CP (STS 1030/2003, de 15 de julio) El Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".
• En relación con la punición de los actos preparatorios, el artículo 304 CP dispone que la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitosde blanqueose castigará con la pena inferior en uno o dos grados.
Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios
El artículo 3.3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 establece la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero.
La jurisprudencia viene entendiendo que en el delito de blanqueo de capitales es difícil la concurrencia de prueba directa, por lo que es habitual acudir a la denominada prueba indiciaria. Según una doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (originada en la Sentencia de 23 de marzo de 1997 y reiterada en otras 9 de abril de 2004 y 14 de abril de 2005, STS 811/2012 STS 292/2017, ) los indicios más frecuentes en la práctica de esta modalidad delictiva son:
• • El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación. Como cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones realizadas por los clientes no se corresponda con su actividad o sea desproporcionado con sus antecedentes operativos.
• • La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc...
Por ejemplo cuando se pueda llegar a entender que los miembros de los órganos de administración y/ apoderados de aquellas personas físicas o jurídicas a través de las cuales se pretenda operar, no reúnan la experiencia, formación o capacidad necesaria para el ejercicio del cargo o representación, o cuando las operaciones propuestas por el cliente impliquen la utilización de un número desproporcionado de sociedades interpuestas o complejos entramados de sociedades, cuya utilización no tenga un sentido jurídico aparente
• • La existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.
• • Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones realizadas por los clientes no se corresponda con su actividad o sea desproporcionado con sus antecedentes operativos.
• • Las operaciones que lleven aparejado el movimiento de moneda metálica, billetes de banco, cheques de viaje u otros documentos al portador extendidos por una entidad de crédito, con excepción de los que sean objeto de abono o cargo en la cuenta de un cliente, por importe superior a 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
• • Cuando el potencial cliente, su accionista de control o beneficiario final sea una persona que desempeña o ha desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero (como por ejemplo, Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios o políticos de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas públicas o destacados directivos de partidos políticos). Las relaciones con familiares de las antedichas personas políticamente expuestas están sometidas a idénticas obligaciones de examen reforzado. Sentencias que tratan sobre la constatación de la prueba de blanqueo son : STS 292/2017, de 26 de abril, STS 456/2017, de 21 de junio, STS 487/14 de 9 de junio (caso Pantoja) .
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
<El art. 302.2 CP prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por estos delitos. Cualquier modalidad de blanqueo genera dicha responsabilidad penal de las personas jurídicas si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP. (SAP Madrid 134/2019 de 4 de Marzo, SAN 40/2018, de 20 de noviembre, STS 583/2017, de 19 de julio).
Las penas previstas son:
• • Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• • Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en el art. 33.7 b) a g) CP.